Instalacja kolektorów słonecznych – roboty budowlane czy dostawy. Komentarz do wyroku NSA z dnia 12 maja 2016 r., sygn. akt: II GSK 70/15

By | Marzec 7, 2017

Zarys problemu

Oczywistym jest, że kwestią podstawową na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przemyślana i zgodna z przepisami kwalifikacja przedmiotu zamówienia. Warunkuje ona bowiem między innymi to jakie normy prawne, nie tylko pochodzące z p.z.p., ale także z innych ustaw, znajdą zastosowanie do umowy będącej celem i zwieńczeniem całego postępowania.

Zanim jednak dojdzie do zawarcia umowy, klasyfikacja przedmiotu zamówienia ma bezpośredni wpływ na działania zamawiającego w ramach samej procedury, a zatem błąd przy tej czynności może prowadzić do niewłaściwego zastosowania p.z.p. a w rezultacie do dotkliwych konsekwencji finansowych. W pewnych przypadkach decyzja okazuje się  niełatwa. Okazuje się, że trudność w prawidłowym oznaczeniu przedmiotu zamówienia występuje chociażby w postępowaniach dotyczących instalacji fotowoltaicznych, które najczęściej są jednak uznawane przez zamawiających za roboty budowlane. Tymczasem nie jest to kwestia oczywista. W większości przypadków takie zamówienie obejmuje nie tylko dostawę kolektorów słonecznych i ich montaż (instalację), ale także wykonanie dokumentacji projektowej.  W takiej sytuacji mamy do czynienia z zamówieniem mieszanym, a punkt wyjścia dla ustaleń jakie przepisy powinny być w takim przypadku stosowane stanowi obecnie art. 5c p.z.p., zgodnie z którym decydujący jest główny przedmiot zamówienia.

Wykonanie instalacji fotowoltaicznych jest generalnie uznawane przez zamawiających za roboty budowlane, co nie znajduje jednak swojego odzwierciedlenia w treści załącznika do obowiązującego rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie wykazu robót budowlanych wydane na podstawie art. 2c p.z.p. Czy w takim przypadku stosować przepisy właściwe dla dostawa lub usług? A przecież kwalifikacja zamówienia jako dostawy lub robót budowlanych znajduje swoje bezpośrednie przełożenie na właściwy do zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu publikator. Zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w przypadku dostaw i usług wartość ta jest znacząco niższa od wartości robót budowlanych, powyżej której ogłoszenie powinno być zamieszczone w publikatorze europejskim. Konsekwencją błędnego określenia przedmiotu zamówienia może być zatem naruszenie przepisów ustawy w zakresie publikowania ogłoszeń o zamówieniach w sytuacji, gdy mylnie kwalifikując zamówienie jako roboty budowlane będące w istocie dostawą bądź usługą, zamawiający zaniecha przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, sugerując się niewłaściwym progiem z rozporządzenia.

Wyrok NSA z dnia 12 maja 2016 r., sygn. akt:  II GSK 70/15

Opisany problem był przedmiotem wyroku Naczelnego Sąd Administracyjny w Warszawie z 12 maja 2016 r. (sygn. II GSK 70/15). Orzeczenie zapadało na gruncie stanu prawnego sprzed lipcowej nowelizacji w następstwie rozpoznania skargi kasacyjnej jednej z gmin w sprawie wyroku oddalającego jej skargę na decyzję o zastosowaniu 25% korekty finansowej, obowiązku zwrotu udzielonego dofinansowania. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną i podzielił stanowisko finansującego, uznając, że zamówienie polegające na „instalacji kolektorów słonecznych na budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej” stanowi w istocie dostawę, a nie jak przyjął zamawiający roboty budowlane.

Przy uzasadnieniu swojego stanowiska skarżący powołał się na obecnie już nieobowiązujący art. 6 p.z.p., wskazując, że w tym przypadku zastosowanie winien znaleźć ust. 3, który nakazywał do zamówienia obejmującego zarówno roboty budowlane jak i dostawy stosować przepisy dotyczące robót budowlanych. Tymczasem Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że decydującym jest cel zamówienia, którym zdaniem Sądu w tym przypadku jest dostarczenie kolektorów słonecznych, bez czego niemożliwa byłoby ich instalacja. Dodał również, że roboty budowlane związane z instalacją kolektorów mają charakter jedynie uboczny, a pomimo tego, że są niezbędne do korzystania z nich, to jednak nie stanowią odrębnego celu zamówienia. W związku z tym Sąd przyjął, że zastosowanie znajdzie obowiązujący ówcześnie art. 6 ust. 2 p.z.p. Nie przyjął twierdzeń skarżącego, zgodnie z którymi przedmiotem zamówienia było kompleksowe wykonanie instalacji solarnej a więc roboty budowlane, których niezbędnym elementem miałaby być dostawa kolektorów. Za uzasadnienie swojego stanowiska Naczelny Sąd Administracyjny wskazał brak wymienienia wprost instalacji kolektorów słonecznych w wykazie robót budowlanych stanowiącym załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju.

Komentarz

Stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wydaje się być kontrowersyjne ze względu na potraktowanie procesu instalacji kolektorów jako czynności ubocznej przy jednoczesnej uwadze o niezbędności dokonania tej czynności dla spełniania przez kolektory swoje funkcji.  Oczywiście, stwierdzenie co jest przedmiotem zamówienia powinno odbywać się ad casum, przy czym należy wziąć pod uwagę charakterystykę przedmiotu zamówienia a więc potraktować go kompleksowo. Wątpliwość co do charakteru zadania polegającego na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej nie została również wprost rozwiązana na gruncie obecnego stanu prawnego, a wydaje się, że została nawet pogłębiona ze względu na treść art. 2 pkt 2 p.z.p. w brzmieniu ustalonym nowelizacją z 28 lipca 2016 r., zgodnie z którym definicją dostawy objęte może być również rozmieszczenie lub instalacja nabywanych rzeczy czy innych dóbr.

Sklasyfikowanie kompleksowego wykonania instalacji fotowoltaicznej jako dostawy a więc zamówienia, którego celem jest nabycie paneli słonecznych oraz ich rozmieszczenie (instalacja) intuicyjnie wydaje się być zbyt daleko idącym uproszczeniem biorąc pod uwagę zakres i charakterystykę zadań jakie wykonawca musi podjąć w celu realizacji zamówienia.

 

Autor: Dominika Frydrych

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *