Monthly Archives: Listopad 2017

Komentarz do wyroku KIO z dnia 3 stycznia 2017r.

Sygn. akt: KIO 2395/15

Wyrok został wydany na podstawie następującego stanu faktycznego:

Gmina Miasto Mrągowo (dalej: zamawiający) prowadziło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem był odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Mrągowo, odbieranych w terminie od 1 stycznia 2017r. do 31 grudnia 2017r. od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych.

Wykonawcy, którzy wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia R. Sp. z o.o. sp. k. w Olsztynie oraz P. prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Komunalnych P. w M. (dalej: odwołujący), w dniu 19 grudnia 2016r. złożyli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania.  

Wykonawcy PPHU E. s.c. R. i W. w B. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego i wnieśli o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza uznała zgłoszone przez wykonawców PPHU E. s.c. R. i W. w B. przystąpienie do postępowania odwoławczego za bezskuteczne z uwagi na to, że oświadczenie wykonawców PPHU E. s.c. R. i W. w B. o zgłoszeniu przystąpienia wpłynęło do zamawiającego po upływie 3-dniowego terminu przewidzianego ustawą na zgłoszenie przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała także, że dla skuteczności zgłoszenia przez wykonawcę przystąpienia do postępowania odwoławczego wymaga się zarówno zgłoszenia przystąpienia w terminie przewidzianym na dokonanie takiej czynności, jak i zachowania wymaganej formy.

Podstawa prawna odwołania:

Odwołujący zarzuca zamawiającemu:

  • naruszenie art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: u.p.z.p.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 u.p.z.p. poprzez przeprowadzenie nieprawidłowego wezwania wykonawców PPHU E. s.c. R. i W. do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny przedstawionej w ofercie oraz wadliwej oceny wyjaśnień przez nich złożonych.
  • zaniechanie wykluczenia wykonawców PPHU E. s.c. R. i W. z postępowania pomimo nie spełnienia przez wykonawców PPHU E. s.c. R. i W. warunków udziału w postępowaniu w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej, a także pomimo nieposiadania wymaganej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w kwocie określonej przez zamawiającego w treści SIWZ oraz przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd.
  • zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców PPHU E. s.c. R. i W. i w konsekwencji naruszenie:
  1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.p.z.p. z uwagi na rażąco niską cenę przedstawioną w złożonej ofercie.
  2. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p.  w zw. z art. 26 ust. 3 u.p.z.p. z uwagi na złożenie oferty nie odpowiadającej warunkom wskazanym w SIWZ.
  3. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. z uwagi na niezgodność złożonej oferty z SIWZ w zakresie usługi odbioru i transportu odpadów zielonych i odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że odwołujący, który złożył ofertę z ceną wyższą niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia nie może skutecznie wnieść odwołania, ponieważ nie miał interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów u.p.z.p.

Streszczenie wyroku KIO:

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2017r. odwołania podzieliła stanowiska odwołującego w zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców PPHU E. s.c. R. i W. w B. i naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p. w związku z 90 ust. 3 u.p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza, po wysłuchaniu wyjaśnień złożonych przez strony w postępowaniu odwoławczym na rozprawie:

  1. Uwzględniła odwołanie.
  2. Nakazała Gmina Miasto Mrągowo unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty wykonawców PPHU E. s.c. R. i W. w B.

 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący, który złożył ofertę z ceną wyższą niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia spełnia materialno – prawne przesłanki dopuszczalności odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że czynnością kwestionowaną przez odwołującego nie jest unieważnienie postępowania z powodu braku środków, lecz wybór najkorzystniejszej oferty, która powinna być odrzucona przez zamawiającego, a wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów u.p.z.p. przez zamawiającego, także w takim przypadku gdy następstwem postępowania byłoby unieważnienie postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza podnosi także, że wykonanie obowiązku udzielenia wyjaśnień odnosi się do udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień adekwatnych do wezwania, które przekonywałyby o tym, że za cenę oferty będzie możliwe należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że przyznanie pominięcia kosztu zagospodarowania odpadów zielonych przez wykonawców PPHU E. s.c. R. i W. w B. oznacza, że wyjaśnienie ceny oferty nie zostały udzielone, a w konsekwencji zamawiający powinien odrzucić ofertę.

W związku z powyższym, Krajowa Izba Odwoławcza podnosi, że odwołanie powinno zostać uwzględnione z tego powodu, że zamawiający naruszył przepisy ustawy, ponieważ zaniechał odrzucenia oferty wykonawców PPHU E. s.c. R. i W. w B.

Kosztami postępowania został obciążony zamawiający.

Komentarz:

Krajowa Izba Odwoławcza w omawianym wyroku słusznie zauważa, że oferta powinna zostać odrzucona zarówno w przypadku gdy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również przypadku gdy wykonawca, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podzielam opinię Krajowej Izby Odwoławczej, że zamawiający powinien oceniać wyjaśnienia uzyskane od wykonawców w oparciu o ich literalne brzmienie, a więc według ich treści. Uważam, że wybór najkorzystniejszej oferty tylko na podstawie arytmetycznego porównania cen ofert z pomięciem udzielonych przez wykonawców wyjaśnień może powodować, że najkorzystniejsza oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji zamawiający nie wybierze najkorzystniejszej oferty z uwagi na obligatoryjność odrzucenia takiej oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p. Podzielam opinię Krajowej Izby Odwoławczej, która uwzględniła odwołanie i uważam, że zamawiający poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców PPHU E. s.c. R. i W. w B. naruszył w przedmiotowym postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p. w związku z 90 ust. 3 u.p.z.p.

Opracowała:

Ewa Szcześniak

Komentarz do wyroku KIO z dnia 21 października 2015 r.

Sygnatura orzeczenia: 2160/15

Wyrok został wydany na podstawie następującego stanu faktycznego:
Przedmiotem postępowania prowadzonego przez ENEA Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58; 60-479 Poznań (zwany dalej: zamawiającym) było udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawa transformatorów WN/SN dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o.o. w 2015 i 2016 r.”. Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne. Z. S.A. z siedzibą w Ł., ul. R.; (…) Ł. (zwany dalej: odwołującym) wniósł odwołanie od niezgodności z przepisami prawa czynności zamawiającego. Zamawiający już po wniesieniu odwołania unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawców, ponownie ocenił oferty, w wyniku której za ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę odwołującego.

Podstawa prawna orzeczenia:
• art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. – przesłanki skorzystania z środków ochrony
prawnej,
• art. 191 ust. 2 ustawy P.z.p. – podstawa wydania wyroku,
• art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. – możliwością materialnego uwzględnienia/oddalenia odwołania.

Streszczenie wyroku:
Odwołanie wniesione przez odwołującego dotyczyło zaniechań wykluczenia i odrzucenia ofert złożonych przez innych oferentów, a także wyznaczenia aukcji elektronicznej z naruszeniem przepisów P.Z.P. I zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty. KIO stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, uzasadniając, że odwołujący nie posiada interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1, co ma związek z ponownym wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego i uznaniem za taką ofertę odwołującego. Izba zauważyła, że środki odwoławcze przysługują wykonawcom, uczestnikom konkursu lub innym

podmiotom, jeżeli miały lub mają one interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogłą ponieść szkode poprzez naruszenia przepisów przez zamawiającego, zauważyła, że przepis nie daje możliwości alternatywy – możliwość uzyskania zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody. Wyłącza to odwołującego z możliwości skorzystania z środków ochrony prawnej w tym zakresie.

Komentarz:
Przedstawione orzeczenie definiuje i wyjaśnia art. 179 ust. 1 P.Z.P., a Izba dokonuje jego wykładni, tłumacząc kto, kiedy i w jakich okolicznościach można skorzystać z środków ochrony prawnej. Prezentuje także przesłanki oddalenia odwołania czy też stwierdzenia braku interesu prawnego. Orzeczenie to, moim zdaniem, jest jednym z tych, które przeciera ścieżkę i wyjaśnia faktyczne brzmienie przepisów, a także objaśnia możliwość ich stosowania.

Klaudia Zawada

Komentarz do wyroku KIO 385/15 z dnia 12 marca 2015 r.

Sygnatura sprawy KIO 385/15
Wyrok został wydany na podstawie następującego stanu faktycznego:
Warszawska Kolej Dojazdowa Spółka z o.o prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie systemu informacji pasażerskiej i monitoringu na stacjach i przystankach osobowych Warszawskiej Kolej Dojazdowej w oparciu o technologię światłowodową. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych. W dniu 19 stycznia 2015r. zamawiający wezwał jednego z wykonawców, którzy złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia pewnych elementów jego oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym m. in. informacji dotyczących listy podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej. W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca uzasadnił z jakich powodów poszczególne informacje zawarte w jego ofercie uznał za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Mimo to zamawiający dnia 18 lutego 2015r. skierował kolejne pismo do wykonawcy, w którym poinformował, iż ujawnia pewne dokumenty załączone do jego oferty. W uzasadnieniu podjętej decyzji zamawiający wskazał, iż ujawnia dokumenty, gdyż nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Do ujawnionych dokumentów należały formularz cenowy oraz lista podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej.

Podstawa prawna odwołania:
W dniu 27 lutego 2015r. spółka Thales Polska Sp. z o.o wniosła odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzuciła zamawiającemu naruszenie:
➢ art 8 ust 3 ustawy prawo zamówień publicznych, przewidującego, iż informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie
podlegają ujawnieniu jeżeli wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one ujawnione,
➢ pozostającego w związku z powyższym zarzutem art 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji stanowiącego, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nie
ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności,

Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania, unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na ujawnieniu listy podmiotów należących do tej samej co odwołujący grupy kapitałowej oraz o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi potwierdzenia zasadności zastrzeżenia listy podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej. Zdaniem odwołującego zamawiający dokonując czynności ujawnienia dokumentu zawierającego listę podmiotów należących, do tej samej co odwołujący grupy kapitałowej naruszył wyżej wskazane przepisy prawa. Odwołujący wskazał, że w piśmie uzasadniającym utajnienie informacji zawartych w ofercie wykonawca wykazał konieczność i prawidłowość dokonanego przez siebie zastrzeżenia informacji jako tych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Na poparcie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca wskazał, iż zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dane dotyczące powiązań kapitałowych nie są publicznie udostępniane, wykonawca nie informuje o nich osób trzecich, zachowuje je w tajemnicy, nie przesyła w sposób umożliwiający wgląd do nich osobom nieupoważnionym, dane przechowuje i wykorzystuje do ich zabezpieczenia stosowne środki. Ponadto jedynie uprawnieni do tego pracownicy wykonawcy mają wgląd w ich treść. Należy zwrócić uwagę także na fakt, iż informacja dotycząca podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej mają charakter organizacyjny, gdyż wiedza na temat powiązań kapitałowych ma znaczenie o tyle, że schemat organizacyjny ukazuje siatkę globalnych powiązań kapitałowych, a to z kolei daje możliwość pozyskania przez podmioty trzecie informacji w zakresie sposobu sprawowania kontroli nad globalną grupą kapitałową czy formy prawnej, w jakiej działają poszczególne podmioty wchodzące w skład grupy. Z tego punktu widzenia odwołujący wskazał, iż w wyniku ujawnienia informacji dotyczących grupy kapitałowej przez zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę, polegającą na naruszeniu jego pozycji na rynku. Odwołujący na potwierdzenie, iż ma interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania wskazał iż w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania złożył ważną, zabezpieczoną wadium i nie podlegającą odrzuceniu ofertę. Zamawiający w odpowiedzi na powyższe odwołanie wskazał iż w piśmie, które otrzymał od wykonawcy, a które miało uzasadniać zachowanie w tajemnicy listy podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej wykonawca nie przedstawił, jego zdaniem, wystarczających argumentów przemawiających za zachowaniem w tajemnicy tych informacji. Zastrzeżony dokument nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie są to bowiem informacje o charakterze organizacyjnym, a jedynie dane wskazanych tam podmiotów, przede wszystkim nazwy i adresy siedzib. Należy także wskazać, że gdy zamawiający wystąpił do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą odwołujący takiej zgody nie wyraził, co dla zamawiającego było równoznaczne ze zrezygnowaniem przez odwołującego z możliwości uzyskania zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał, iż jego zdaniem odwołującemu nie przysługują środki ochrony prawnej. Bowiem zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych odwołanie może wnieść wykonawca, uczestnik konkursu, a także inny podmiot, jeżeli wykaże iż ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Biorąc pod uwagę to, że odwołanie zostało wniesione po odmowie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, który to brak należy traktować, zdaniem zamawiającego jako faktyczną rezygnację z ubiegania się o uzyskanie zamówienia, wyklucza odwołującego z kręgu podmiotów uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. W związku z powyższym zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Streszczenie wyroku KIO:
Krajowej Izba Odwoławczej uznała, że odwołujący nie jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie prawo zamówień publicznych. Aby wnieść
środki ochrony prawnej odwołujący musi dowieść, że posiada obiektywną potrzebę uzyskania określonego zamówienia a także powinien wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonych czynności niezgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Mimo iż odwołujący poprzez złożenie oferty wykazał, chęć uzyskania przedmiotowego zamówienie, nie wykazał poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Szkody, na którą powołuje się odwołujący, nie można uznać, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej za stratę polegającą na pogorszeniu się sytuacji majątkowej odwołującego, jak i za stratę tego, co odwołujący mógłby uzyskać, gdyby mu szkody nie wyrządzono. W przypadku przedstawianym przez odwołującego chodzi jedynie o utratę pewnej szansy uzyskania korzyści. Niezależnie od powyższego Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że informacje zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa w istocie taką tajemnicę stanowią. W ocenie Izby zastrzeżone informacje nie mają charakteru organizacyjnego ani gospodarczego, co podnosił odwołujący. Należy zgodzić się z zamawiającym, iż dane podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, ich nazwa i adres, nie stanowią informacji o charakterze organizacyjnym. Listy podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej, dołączone do oferty w przedmiotowym postępowaniu nie zawierają informacji dotyczących sposobu organizacji przedsiębiorstwa, powiązań kapitałowych czy sposobu zarządzania grupą kapitałową Dokument przedstawia tylko skład grupy kapitałowej bez wskazania procesów zachodzących w ramach takiej grupy. Odwołujący nie wykazał również, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, że wobec zastrzeżonej informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki uzasadniające uprawnienie odwołującego do skutecznego wniesienia odwołania. Przedmiotowe odwołanie jest więc bezzasadne.

Komentarz:
Zgodnie z art. 179 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, który ma lub miał interes prawny w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. W przedmiotowym postępowaniu odwołanie zostało wniesione przez spółkę Thales Polska Sp. z o.o, należącą do grupy kapitałowej wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie. Uważam, iż należy zgodzić się z powyższym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej. Należy uznać, że odwołujący, w momencie odmowy wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie może powołać się na to, iż miał interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji również nie zasługuje na uwzględnienie. Pomimo iż nie podzielam zdania Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym odwołujący nie wykazał iż podjął niezbędne działania zmierzające do ochrony informacji, które uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie ulega wątpliwości, że informacje jakie zawierały listy podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej nie były informacjami, których ujawnienie, jak wskazywał na to odwołujący, mogłoby spowodować pozyskanie przez podmioty trzecie informacji w zakresie sposobu sprawowania kontroli nad globalną grupą kapitałową czy formy prawnej, w jakiej działają poszczególne podmioty wchodzące w skład grupy.

Opracowała:

Patrycja Baranowska

Komentarz do wyroku KIO 1697/15 z dnia 19 sierpnia 2015 roku

Sygnatura akt: KIO 1697/15

Wyrok został wydany na podstawie następującego stanu faktycznego:
11 czerwca 2015 roku, Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie prowadził postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pod nazwą Usługa specjalistycznego sprzątania i całodobowego utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych oraz segregacja odpadów komunalnych i medycznych na terenie Szpitala. Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego, a z racji tego, iż wartość zamówienia przekraczała tzw. progi unijne ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane także w Dzienniku Urzędowym UE. W dniu 7 sierpnia 2015 roku, Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej Odwołujący) wniosła odwołanie do KIO, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego.
Podstawa prawna odwołania:
 art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
 art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez dokonanie
odtajnienia oferty Odwołującego.
Odwołujący swoje zarzuty uzasadniał przede wszystkim tym, iż odtajnienie jego oferty przez Zamawiającego było bezpodstawne, a czynność ta została dokonana przez Zamawiającego wbrew prawu. Odwołujący twierdził ponadto, iż wskazał zakres w jakim oferta powinna być utajniona ze względu na fakt, iż stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś informacje w niej zawarte mają charakter poufny. Według Odwołującego działanie Zamawiającego narusza tym samym art. 8 ustawy Pzp. w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa-Odwołującego. Ponadto jak wskazuje Odwołujący, jego zdaniem takie zachowanie Zamawiającego narusza także art. 7 ust 1. ustawy Pzp. poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał odtajnienia i udostępnienia w całości jego oferty nie czekając na uzyskanie jakichkolwiek wyjaśnień w tej kwestii. Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, tym samym wnosił on, o oddalenie odwołania w całości.
Streszczenie wyroku KIO:
KIO stwierdziła, iż Odwołującemu nie przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, uznając że nie można stwierdzić takiego ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych, w związku z którym uszczerbku doznałby interes Odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia i mógłby on ponieść szkodę. Ponadto zdaniem składu orzekającego, odtajnienie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, nawet z naruszeniem przepisów chroniących tajemnicę przedsiębiorstwa, hipotetycznie może co prawda prowadzić do powstania szkody po stronie wykonawcy, ale szkoda ta, związana z ujawnieniem szerszemu kręgowi podmiotów, niż ten, któremu były przeznaczone, informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu. KIO nie dopatrzyła się ponadto w postępowaniu Zamawiającego naruszeń podnoszonych w odwołaniu przez spółkę Impel Cleaning. KIO wskazywała także, iż nie mogło dojść do naruszenia wskazywanego przez Odwołującego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp., w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentację swą poparła faktem, iż Zamawiający potraktował wszystkich Wykonawców jednakowo (zgodnie ze stosownym pismem) wysłanym do Wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Tym samym Zamawiający odtajnił w całości wszystkie trzy oferty złożone w postępowaniu. W związku z powyższym zdaniem KIO nie może być mowy o nierównym traktowaniu któregokolwiek z Wykonawców. A zatem zarzut ten podnoszony przez Odwołującego był błędny.
Komentarz:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powszechnie stosowaną przez orzecznictwo praktyką, przesłankę prowadzącą do ustalenia legitymacji do wniesienia
odwołania należy interpretować wąsko. Na gruncie ustawy Pzp., oznacza to, że odwołanie służy ochronie interesów Wykonawcy, który, na skutek niezgodnego z prawem działania bądź
zaniechania Zamawiającego, mógłby nie uzyskać zamówienia, podczas gdy w przypadku prawidłowych czynności Zamawiającego – zamówienie by uzyskał. W związku z powyższym przychylam się do wyroku KIO o oddaleniu odwołania. Podzielam także zdanie Izby, iż w powyższej sprawie nie zasługuje na ochronę na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych objęcie tajemnicą informacji w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wówczas, gdy jedynym celem tudzież osiągnięciem interesu, prowadzącym do uzyskania zamówienia, jest dla Odwołującego uniemożliwienie innym wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne, zapoznanie się z jego ofertą.

Opracowała:
Katarzyna Korbecka

Komentarz do wyroku KIO 1102/17 z dnia 12 czerwca 2017 roku

Stan faktyczny:
Przedmiotem postępowania prowadzonego przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A-Jastrzębie Zdrój był najem dwóch kombajnów chodnikowych wraz z niezbędnym wyposażeniem. Odwołanie do KIO zostało wniesione 1 czerwca 2017 r. przez wykonawcę – FAMUR S.A –
Katowice i opierało się na zarzucie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (P.z.p) – nieodrzucenie oferty, która nie jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Odwołujący podniósł również naruszenie art 91b ust.1 P.z.p. ponieważ Zamawiający zaprosił firmę, której oferta powinna zostać odrzucona do udziału w aukcji elektronicznej. 8 czerwca 2017r. Odwołujący przedłożył „uzupełnienie odwołania” i zawarł w tym piśmie nowe zarzuty dotyczące innych czynności Zamawiającego oraz kwestionował kilkukrotne wzywanie do złożenia wyjaśnień.

Stanowiska stron:
Odwołujący na poparcie swoich zarzutów w kwestii powinności obligatoryjnego odrzucenia oferty argumentował, że oferta złożona przez wybranego Wykonawcę była niezgodna z definicją jaką Zamawiający zawarł w SIWZ. Niezgodność ta polegała na tym że oferta ta nie zawierała dodatkowych dokumentów, które wg SIWZ powinny stanowić jej integralną część. Wykluczone jest też zdaniem Odwołującego omyłkowe niedołączenie wspomnianych dokumentów, gdyż nie uwzględniono ich nawet w spisie treści oferty.
Podkreślone zostało także, że wybrany Wykonawca złożył niekompletne oświadczenie w kwestii gwarancji poprzez pominięcie jednego zdania ze wzoru zawartego w SIWZ.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zamawiający nie zgodził się z treścią podniesionych zarzutów.

Sentencja:
KIO uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania przewidziane w art 189 ust. 2, więc odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia Zamawiającego a co za tym idzie zgodnie z art. 179 ust. 1 jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania.
Po rozpoznaniu sprawy Izba orzekła, że odwołanie nie może zostać uwzględnione. Jak stanowi art 192 ust. 7 Izba nie może orzekać co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Jest ona związana granicami zarzutów które Odwołujący podniósł w odwołaniu. Granice rozpoznania wyznacza uzasadnienie faktyczne i dlatego też jeżeli zawiera ono jakiekolwiek braki są „nienaprawialne” Izba wskazuje,że ewentualne niejasności w kwestii podstawy prawnej można często rozwiać dzięki prawidłowo skonstruowanemu uzasadnieniu faktycznemu jednak w odwrotną stronę jest to niemożliwe. Podkreślono, że Odwołujący w momencie składania odwołania nie dysponował pełną dokumentacją postępowania. Odnosząc się do zarzutów niekompletności wybranej oferty (niezgodności z definicją opisaną w SIWZ) Izba uznała, dodatkowe dokumenty miały stanowić tylko potwierdzenie spełniania wymagań stawianych przez Zamawiającego, ponieważ parametry kombajnu oferowanego przez FAMUR S.A. – Katowice zostały określone w treści oferty i z tego względu uzupełnienia tych dokumentów Zamawiający mógł żądać na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 P.z.p. Co do zarzutu niezawarcia przez wybranego Wykonawcę w oświadczeniu zdania dot. gwarancji Izba stwierdziła, że była to oczywista omyłka pisarska niedyskwalifikująca oferty.Argumentem Izby był fakt, że nie było to samodzielne oświadczenie Wykonawcy a wzór narzucony przez Zamawiającego w SIWZ, który należało przekopiować. Zdaniem Izby naruszenia wskazane w odwołaniu nie mogą zostać uwzględniona jako zasadne.

Podsumowanie:
W tym orzeczeniu wyraźnie wybrzmiewa fakt jak istotne znaczenie dla skuteczności odwołania ma właściwe nakreślenie stanu faktycznego przez podmiot wnoszący odwołanie. Biorąc pod uwagę stosunkowo wysokie koszty związane z korzystaniem z tego środka ochrony prawnej (15 000 zł) to w interesie Odwołującego jest aby dać Izbie możliwość kompleksowego rozpatrzenia sprawy. Mając na uwadze, że Izba jest związana granicami zarzutów należy starannie przygotować właściwą podstawę faktyczną na której będzie się mogła oprzeć przy orzekaniu. Jak zostało podkreślone w sentencji Izby właściwe i rzetelne sformułowanie stanu faktycznego może także rozwiać wątpliwości co do kwestii podstawy prawnej dlatego jeśli Odwołujący odpowiednio przedstawi stan faktyczny jego szanse na powodzenie są dużo większe bo Izba ma większą przestrzeń w zakresie orzekania.
R. Stańczyk

Rejestr nierzetelnych przedsiębiorców szansą na oszczędności instytucji zamawiających.

Rejestr nierzetelnych przedsiębiorców szansą na oszczędności instytucji zamawiających

Niewłaściwe gospodarowanie środkami finansowymi w obszarze zamówień publicznych może generować straty w wysokości kilku miliardów euro rocznie. Tak też jest w Austrii, gdzie trwają obecnie prace nad przyjęciem projektu ustawy o reformie zamówień publicznych („Vergabereformsgesetz”) (projekt Nr. 743 z dnia 19 czerwca 2017 r.).

Jednym z głównych celów modernizacji prawa zamówień publicznych – a tym samym dostosowania prawodawstwa do przepisów unijnych dyrektyw w sprawie zamówień publicznych z 2014 r. – jest stworzenie takiego rynku zamówień, na którym będą one udzielane wyłącznie rzetelnym wykonawcom. Austria nie wdrożyła jeszcze obostrzeń wynikających z pakietu dyrektyw, chociaż termin wygasł już w 2016 r.

Projekt zakłada implementację podstaw wykluczenia wskazanych w dyrektywach Unii Europejskiej zasadniczo w skali 1 do 1. Większy nacisk ma zostać położony na weryfikację istniejących przesłanek – podczas gdy dotychczas do wykluczenia oferenta z uwagi na udział w zmowach przetargowych konieczny był prawomocny wyrok, nie będzie on niezbędny w przyszłości – przeciwnie, do wykluczenia ma wystarczy samo zaistnienie wiarygodnych dowodów.

Nowością w prawie austriackim będzie możliwość wykluczenia oferenta, jeśli ten próbował wpłynąć na proces decyzyjny instytucji zamawiającej bądź dążył do uzyskania informacji poufnych. W zależności od rodzaju przesłanek, okres wykluczenia wynosić będzie pięć lat od daty wydania prawomocnego wyroku lub trzy lata od przedmiotowego zdarzenia.

Mimo iż ani pakiet dyrektyw z 2014 r., ani uchylone dyrektywy z 2004 r. nie przewidują instytucji rejestrów nierzetelnych wykonawców (tzw. rejestrów konkurencyjnych), w niektórych krajach Unii Europejskiej od lat trwają dyskusje dotyczące zasadności wprowadzenia ogólnokrajowego rejestru konkurencyjnego w dziedzinie zamówień publicznych. Ustawodawca austriacki jednak pominął tę kwestię w projekcie.

W praktyce problem polega na tym, że instytucje zamawiające (w szczególności małe gminy) nie mają wiedzy o istnieniu przyczyny wykluczenia. Nie dysponują również środkami, by zawsze kontrolować, czy dany oferent ma zostać wykluczony z postępowania.

Stąd też zasadnym jest postulowanie wprowadzenia ogólnokrajowego rejestru jak to uczyniono np. w Niemczech. W Republice Federalnej Niemiec w dniu 29 lipca 2017 r. weszła w życie ustawa o wprowadzeniu rejestru ochrony konkurencji w obszarze zamówień publicznych i koncesji (Register zum Schutz des Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und Konzessionen (Wettbewerbsregistergesetz1).

Z ustawy wynika, że instytucje zamawiające będą w przyszłości obowiązane przed każdym udzieleniem zamówienia publicznego o wartości przekraczającej 30 000 euro, korzystać z informacji tam zawartych. W rejestrze będą rejestrowani przedsiębiorcy, wobec których zachodzi którakolwiek z podstaw wykluczenia, o których mowa w § 123 i 124 GWB2 (ustawy o przeciwdziałaniu ograniczeniom konkurencji), a także pracownicy przedsiębiorcy, wobec których zapadł wyrok skazujący za popełnienie enumeratywnie wymienionego w ustawie przestępstwa. Rejestr konkurencji ma być prowadzony w formie elektronicznej bazy danych przez Urząd Konkurencji jako organ rejestrujący.

Zasadniczą zaletą rejestru ma być możliwość weryfikacji przez instytucję zamawiającą, czy dany przedsiębiorca podlega wykluczeniu. Ustawa nie przewiduje jednak obowiązku wykluczenia wykonawcy tylko dlatego, że figuruje on w rejestrze konkurencyjnym, jeśli zachodzi wobec niego fakultatywna podstawa wykluczenia.

Wpisy w rejestrze mają być wykreślane po upływie pięciu lat od dnia uprawomocnienia się wyroku lub wydania decyzji administracyjnej w przypadku obligatoryjnych podstaw wykluczenia, w pozostałych przypadkach – po trzech latach (§ 7 Abs. 1 ustawy WRegG).

Przedsiębiorcy, wobec których istnieje podstawa wykluczenia, mają prawo skorzystać z procedury tzw. self-cleaningu. Polega on na dokonaniu zmian personalnych, technicznych czy też organizacyjnych, których celem jest przywrócenie swej wiarygodności na rynku zamówień. Wykonawca korzystający z tego uprawnienia może złożyć wniosek o wcześniejsze skreślenie z rejestru (§ 8 Abs. 1 S. 1 WRegG).

Wprowadzenie w Austrii (i nie tylko) rejestru nierzetelnych wykonawców w dziedzinie zamówień publicznych jest o tyle zasadne, że ocena, czy wobec przedsiębiorcy zachodzą podstawy wykluczenia jest dla instytucji zamawiających trudna i czasochłonna. Szczegółowej analizy wymaga zagadnienie, jakie dane miałyby być zawarte w rejestrze oraz którzy przedsiębiorcy podlegaliby wpisowi, a co najważniejsze – w jaki sposób przedsiębiorcy mogą zapobiegać wpisaniu do rejestru i kiedy wpis może zostać wykreślony.

Na podstawie: http://diepresse.com/home/recht/rechtwirtschaft/5303313/Korruptionsregister-kann-helfen-bei-Auftragsvergaben-zu-sparen

1 Wettbewerbsregistergesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2739); WRegG.

2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245), das zuletzt durch Artikel 6 des Gesetzes vom 27. August 2017 (BGBl. I S. 3295) geändert worden ist.

Autor:

Izabella Sobieraj