Monthly Archives: Maj 2017

Wywiad z dr Anną Górczyńską: „Recepta na zamówienia: Dobre praktyki i współpraca między instytucjami”

29 maja w Łodzi odbędzie się kolejna edycja międzynarodowej konferencji poświęconej wyzwaniom wokół zamówień publicznych.

W tym roku bierze ona pod lupę kwestie społeczne, związane m.in. z jakością pracy oraz możliwością jej poprawy przez instytucje publiczne.

O szczegółach wydarzenia, które Instytut Zrównoważonych Zamówień Publicznych objął swoim patronatem, rozmawiamy z dr Anną Górczyńską z Uniwersytetu Łódzkiego.

Dlaczego to praca stała się głównym tematem tegorocznej edycji łódzkiej konferencji o zamówieniach publicznych?

W tym roku koncentrujemy się na aspektach społecznych w procedurze udzielania zamówień publicznych, w tym na obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Kwestie pracownicze są istotne zarówno w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia, jak i na etapie realizacji umowy wykonawczej. Pojawia się zatem wiele pytań praktycznych, na przykład o relację ochrony danych osobowych do wymogów weryfikacji istnienia stosunku pracy, kompetencji Państwowej Inspekcji Pracy i innych organów kontrolnych.

Do panelu dyskusyjnego zaprosiliśmy przedstawicieli Urzędu Zamówień Publicznych, Komisji Europejskiej, Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych oraz Głównego Inspektora Pracy, aby wspólnie omówić największe problemy związane z zatrudnieniem pracowniczym.

To już IV konferencja poświęcona problematyce reformy prawa zamówień publicznych, którą Centrum Zamówień Publicznych i Partnerstwa Publiczno-Prywatnego organizuje wspólnie z Urzędem Miasta Łodzi.

Jedną z poruszanych na konferencji kwestii będzie transgraniczne świadczenie pracy. Dlaczego temat ten może być ważny dla zamawiających?

Transgraniczne świadczenie pracy jest bardzo istotnym tematem w obliczu poddania zamówień publicznych ogólnoeuropejskiej konkurencji. Dla wielu wykonawców możliwość udziału w przetargach organizowanych w innych państwach Unii Europejskiej staje się bardzo ograniczona ze względu na regulacje prawne dotyczące transgranicznego świadczenia pracy i wymogów dotyczących płacy minimalnej.

Chcemy zatem przedyskutować znaczenie i zakres prawnych regulacji dotyczących transgranicznego świadczenia pracy w świetle aktualnego orzecznictwa i doświadczeń innych państw UE.

Co Pani zdaniem stoi na przeszkodzie rozwoju zamówień zastrzeżonych w Polsce? Jak możemy sprawić, by były one częściej stosowane?

Nie mamy znaczących przeszkód prawnych dla rozwoju zastrzeżonych zamówień publicznych. Problem leży głównie w niewystarczającej ilości dobrych praktyk i zmian w mentalności zamawiających. Korzystne byłyby również dodatkowe preferencje dla zamawiających realizujących zamówienia zastrzeżone, które będę podlegały wyłączeniu spod zakazu niedozwolonej pomocy publicznej.

Istnieją także dylematy związane z zakresem interpretacji regulacji prawnych dotyczących ochrony danych osobowych czy zagadnień związanych z ubezpieczeniem społecznym, ale mogą być one rozwiązane poprzez wypracowanie międzyinstytucjonalnej interpretacji na rzecz rozwoju zamówień zastrzeżonych.

Czego jeszcze mogą się spodziewać osoby, które zdecydują się na udział w konferencji?

Serdecznie zapraszamy do udziału w interdyscyplinarnych debatach, w których wezmą udział przedstawiciele zarówno zamawiających, instytucji centralnych, jak i wykonawcy i organizacje pozarządowe oraz liczni praktycy i prawnicy stosujący Prawo zamówień publicznych.

Naszym gościem honorowym będzie prof. Chris Bovis z Uniwersytetu w Hull w Wielkiej Brytanii, światowej sławy ekspert w dziedzinie zamówień publicznych, PPP i prawa pracy.

Zapraszamy do aktywnego udziału w dyskusjach – do zobaczenia w Łodzi!

 

źródło: http://www.instytutzzp.pl/recepta-na-zamowienia-dobre-praktyki-i-wspolpraca-miedzy-instytucjami/

Komentarz do wyroku KIO z dnia 17 sierpnia 2016 r.

Wyrok KIO 1439/16 z dnia 17 sierpnia 2016 r.

Wyrok został wydany na podstawie następującego stanu faktycznego:

Przedmiotem postępowania prowadzonego przez – Katowicki Holding Węglowy S.A.(zwany dalej: zamawiającym) było udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na realizację zadania pn.: Wykonanie wzmocnienia obudowy zasadniczej wyrobisk korytarzowych za pomocą betonu natryskowego ze zbrojeniem rozproszonym w przekopach przewozowych na poziomie 665 m dla KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła. Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne. Zamawiający dopełnił obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 r.

Podstawa prawna orzeczenia:

  1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – błędne wezwanie odwołującego do złożenia aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne w sytuacji, gdy ww. dokument był w posiadaniu zamawiającego;

  2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp – błędne stwierdzenie, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie złożył aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne w sytuacji, gdy ww. dokument był w posiadaniu zamawiającego;

  3. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – błędne przyjęcie, iż oferta odwołującego winna zostać odrzucona ze względu na błędną konkluzję, iż odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy odwołujący de facto nie podlegał wykluczeniu;

  4. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – błędne przyjęcie, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podczas, gdy oferta przedstawiona przez odwołującego nie przewyższała kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Streszczenie wyroku:

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę „GEO-WIERT” Sp. z o.o. I dotyczyło czynności zamawiającego polegających na: wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał wykonawcę „GEO-WERT” do złożenia aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS potwierdzającego niezaleganie z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Odwołujący, który składał ofertę także w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzone przez tego samego zamawiającego nie odpowiedział na wezwanie, ponieważ uznał że wymagane zaświadczenie z ZUS jest już w posiadaniu Zamawiającego gdyż zostało dołączone do oferty złożonej we wspomnianym drugim postępowaniu.

W związku z brakiem reakcji na wezwanie do uzupełnienia dokumentów Zamawiający przyjął że odwołujący nie spełnił warunków uczestnictwa w postępowaniu więc jego oferta winna zostać odrzucona gdyż sam odwołujący podlega wykluczeniu.

W rezultacie Zamawiający unieważnił postępowanie ze względu na to że po odrzuceniu oferty Odwołującego pozostały oferty, wśród których cena najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

Odwołujący powoływał się na nowelizację ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. która zakładała że wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy. Zwrócił uwagę na postanowienia „dyrektywy sektorowej” oraz „dyrektywy klasycznej” które państwa członkowskie miały obowiązek implementować do prawa wewnętrznego do 18 kwietnia 2016r.

Nowelizacja ustawy PZP weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. a więc państwo polskie nie wdrożyło przepisów dyrektywy w wymaganym terminie.

Odwołujący podniósł że w takim przypadku jednostka może powoływać się przed organami państwowymi na uprawnienia przyznane jej na mocy przepisów dyrektyw unijnych względem państwa, co wynika z zasady bezpośredniej skuteczności dyrektyw unijnych, sformułowanej na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE

Izba zauważyła że na zasadę bezpośredniej skuteczności dyrektyw wykonawcy mogą powoływać się w przypadku postępowań wszczętych od dnia 18 kwietnia 2016 czyli od kiedy upłyną termin implementacji.

Kluczowe w tej sprawie jest ustalenie momentu wszczęcia postępowania przez Zamawiającego. W tym przypadku ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 20 kwietnia 2016 r. natomiast zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie i na stronie internetowej w dniu 15 kwietnia 2016 r.

Odwołujący uważał że datą wszczęcia postępowania był 20 kwietnia 2016 jednak Izba podzieliła pogląd Zamawiającego który uznał że za datę wszczęcia postępowania należało uznać datę zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie zamawiającego w miejscu publicznie dostępnym oraz na jego stronie internetowej, tj. 15 kwietnia 2016 r.

W wyniku takiego ustalenia odwołujący nie ma podstaw do powoływania się bezpośrednio na postanowienia dyrektyw a działania podjęte przez Zamawiającego są uzasadnione prawnie.

Za datę wszczęcia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego należy uznać datę zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na jego stronie internetowej, co bezpośrednio wynika z brzmienia art. 40 ust. 1 p.z.p. dotyczącego postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z którym: Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.

Komentarz:

To orzeczenie doskonale pokazuje jak ważne jest ustalenie daty wszczęcia postępowania w przypadku procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych w okresie przejściowym, ponieważ od tego ustalenia zależy reżim prawny jakiemu powinna podlegać cała procedura. W niektórych przypadkach kwestia ustalenia tejże daty nie będzie tak oczywista jak mogłoby się wydawać. Osobiście zgadzam się z rozstrzygnięciem KIO wydanym w tej sprawie.

Renata Stańczyk

Komentarz do wyroku KIO z dnia 29 sierpnia 2016 r.

Wyrok KIO 1526/16 z dnia 29 sierpnia 2016 r.

Wyrok został wydany na podstawie następującego stanu faktycznego:

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia był remont kapitalny Turbozespołu TG-1. Zamawiający to PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.. Postępowanie zostało prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.

W SIWZ, Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, przy czym w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy muszą wykazać, że wykonali w okresie ostatnich 5 lat (60 miesięcy) przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, to w tym okresie, przynajmniej 2 zamówienia polegające na wykonaniu remontów turbin o mocy od 40 do 100 MW.

Podstawa prawna odwołania:

  1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – zaniechanie wezwania wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia polegającego na wykonaniu 2 zamówień, polegających na wykonaniu remontów turbin o mocy od 40 do 100 MW;

  2. art. 91b ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – zaproszenie wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej, który nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia.

Streszczenie wyroku:

Odwołanie do KIO wpłynęło od EthosEnergy sp. z o.o. Dotyczyło zaniechania czynności wezwania wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a także zaproszenia tegoż wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo niewykazania przez niego spełnienia wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. wykazał wykonanie tylko jednego zamówienia a Zamawiający sformułował warunek w sposób jednoznaczny, tj. zażądał wykazania się dwoma zamówieniami.

Uznanie przez zamawiającego doświadczenia w przypadku tego wykonawcy jest nieuzasadnione ponieważ to nie ilość wyremontowanych turbin jest kluczowa dla spełnienia wymogu wiedzy i doświadczenia, ale wykazanie się dwoma zamówieniami.

Poniesione zostało, że przez zamówienie publiczne rozumie się umowy odpłatne zawierane między zamawiającym i wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Warunek dotyczący doświadczenia został zrozumiany przez wszystkich ubiegających się o to zamówienie w ten sam sposób poza Wykonawcą Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. Jakakolwiek inna (niż literalna) interpretacja opisywanego postanowienia SIWZ, prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania przez Wykonawcę posiadanej wiedzy i doświadczenia, a mino to zaprosił go do aukcji elektronicznej, tym samym dopuszczając do dalszego udziału w postępowaniu. Zamawiającemu można postawić w takiej sytuacji zarzut faworyzowania Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ponieważ tylko on nie musiał przedkładać minimum 2 referencji potwierdzających należyte wykonanie 2 umów czyli 2 zamówień.

Podniesione w odwołaniu zostało także to że duże znaczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odgrywa zasada formalizmu pozwalająca uniknąć ewentualnej arbitralności zamawiających przy rozstrzyganiu o wyniku postępowania. Odwołujący podkreślił wagę zasady przejrzystości w przypadku udzielania zamówień publicznych.

KIO uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej oraz dokonanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp czynności wezwania wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza nawiązała w uzasadnieniu do art. 22 ust. 1 ustawy Pzp gdzie ustawodawca wskazał w sposób blankietowy, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, spełniający warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek dotyczący „niezbędnej wiedzy i doświadczenia”.

Od Zamawiającego wymaga się by na etapie kształtowania postanowień ogłoszenia oraz SIWZ skonkretyzował co należy rozumieć pod pojęciem „niezbędna wiedza i doświadczenie” w sposób adekwatny, proporcjonalny do danego zakresu i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia. Może tego dokonać przez podanie ilości, wartości wykonanych zamówień (dostaw, robót budowlanych czy usług) czy też określenie zakresu i charakteru wykonanych prac.

Izba stwierdziła, że Zamawiający w tym przypadku jasno i precyzyjnie określił wymóg legitymowania się niezbędną wiedzą i doświadczeniem zatem należy to interpretować zgodnie z literalnym brzmieniem, w sposób ścisły i niedopuszczalna jest zmiana sposobu rozumienia tegoż warunku po złożeniu ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Istotnym parametrem ocenianym w ramach tego warunku była ilość zrealizowanych zamówień, obejmujących wykonanie remontu turbin o określonej mocy, zaś sama ilość czy też wartość turbin zrealizowana w ramach danego zamówienia nie miała znaczenia w tej kwestii.

Wykazane przez wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. doświadczenie nie stanowi, zdaniem Izby, potwierdzenia „niezbędnej wiedzy i doświadczenia” w stopniu wymaganym przez Zamawiającego – zachodzi konieczność zastosowania procedury, przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania wykonawcy do uzupełniania dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienia warunku.

Komentarz:

Uważam, że Zamawiający na wstępnym etapie przygotowania postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego powinien bardzo dobrze przemyśleć wymagania stawiane wykonawcom w przedmiocie udokumentowania posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Należy pamiętać, że jest on związany tym to określi w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Nie może on czynić odstępstw od swoich postanowień, ponieważ doprowadziłoby to to zbyt dużej arbitralności oraz braku przejrzystości proceduralnej. Wprowadza to element niepewności oraz stwarza możliwość faworyzowania wybranych wykonawców.

Z punktu widzenia podmiotów składających oferty jest to niezmiernie ważne by kryteria którymi będzie kierował się Zamawiający przy rozstrzyganiu przetargu były jasne i precyzyjne. Dzięki temu wiedzą oni czy spełniają warunki udziału w postępowaniu i mogą realnie oszacować swoje szanse.

Renata Stańczyk

Komentarz do wyroku KIO z dnia 18 sierpnia 2014 r.

Sygnatura akt: KIO 1539/14

Wyrok został wydany na podstawie następującego stanu faktycznego:

17 lipca 2014 roku, Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Białymstoku- jako Zamawiający prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: Usługa doręczania świadczeń z ubezpieczenia społecznego rolników w formie gotówki bezpośrednio do rąk świadczeniobiorców pod wskazanym adresem zamieszkania. W dniu 28 lipca 2014 roku Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniosła odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a także wobec treści SIWZ.

Podstawa prawna odwołania:

  • art. 4 pkt 6 ZamPublU w zw. z art. 178

  • art. 15 ust.1 pkt 3 i ust. 2 w zw. z art. 2 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 3 pkt 16 i art. 37 ust.1 ustawy z dnia 23 listopada 2012r. – Prawo pocztowe

  • art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1990r. o ubezpieczeniu społecznym rolników

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył powyższe przepisy na skutek zorganizowania przetargu nieograniczonego w trybie Zamówień Publicznych o udzielenie zamówienia, które to zamówienie nie podlega przepisom ustawy Pzp., ponieważ może ono zostać udzielone jedynie Poczcie Polskiej S.A., tj. zamawiającemu zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. na usługi, co do których wyłączne prawo świadczenia posiada Poczta Polska S.A. do dnia 31 grudnia 2015 roku zgodnie z przepisami ustawy Prawo pocztowe. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania. Odwołujący wskazując ponadto na przedmiot postępowania podkreślił jednocześnie, że już sama usługa doręczenia określonej kwoty do rąk adresata pod wskazanym adresem zgodnie z przepisami ustawy Prawo pocztowe odpowiada instytucji przekazu pocztowego i tym samym w jego mniemaniu powinna być ona dokonywana przez operatora pocztowego. Zaś przekaz pocztowy jako usługa pocztowa może być realizowany tylko i wyłącznie przez podmioty, które posiadają odpowiednie uprawnienie do wykonywania działalności pocztowej.

Jak wynika z oceny Odwołującego również art. 49 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniu społecznym rolników wskazuje na uprawnienie operatora wyznaczonego do doręczania świadczeń, bowiem stanowi on, że KRUS ma prawo doręczać świadczenia z ubezpieczenia społecznego rolników za pośrednictwem operatora wyznaczonego lub innych osób. Z interpretacji Odwołującego wynika także, iż doręczanie przekazów pocztowych w sposób określony w art. 37 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe stanowi wykonywanie usługi pocztowej i dokonywane może być wyłącznie przez podmioty do tego uprawnione. A zatem podmiot doręczający świadczenia zgodnie z art. 49 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniu społecznym rolników, inny niż operator wyznaczony może więc doręczać świadczenia w dowolny sposób, jeśli zaś dokonuje doręczenia w trybie art.37 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe to jego działalność jest wykonywaniem usługi przekazu pocztowego i konieczne jest posiadanie odpowiednich ku temu uprawnień.

W odpowiedzi na powyższe zarzuty Zamawiający podnosił, iż nie zawęził on przedmiotu zamówienia do usługi przekazu pocztowego, lecz chciał jedynie realizować doręczanie świadczeń zgodnie z art. 49 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniu społecznym rolników. Wskazywał ponadto, iż w treści SIWZ zawarł dwa kody CPV Wspólnego Słownika Zamówień, które dotyczyły po pierwsze: usług finansowych i ubezpieczeniowych, a po drugie: usług pocztowych. Co wskazywać miało, iż dopuszcza on zarówno możliwość zamówienia usług pocztowych, jak i finansowych oraz ubezpieczeniowych do realizacji wypłat świadczenia z ubezpieczenia społecznego rolników. 6 sierpnia 2014 roku, Zamawiający złożył ponadto pisemną odpowiedź wnosząc jednocześnie o odrzucenie odwołania albo o oddalenie odwołania w całości.

Jednak KIO ustaliła, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniona została materialnoprawna przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. kwalifikowana możliwością poniesienia przez niego szkody. Izba nie stwierdziła także podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Streszczenie wyroku KIO:

Krajowa Izba Odwoławcza po dopuszczeniu i rozważeniu dowodów z dokumentów znajdujących się w dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a także po zapoznaniu się ze stanowiskami stron ustaliła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym przychyliła się do argumentacji Zamawiającego. Dodatkowo KIO stwierdziła, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie posługiwał się pojęciem „przekaz pocztowy” na co wskazywał Odwołujący, lecz użył pojęcia „indywidualne przekazy wypłat”, a zatem nie wskazuje to na fakt, iż usługa ta miałaby być wykonywana tylko i wyłącznie przez operatora pocztowego. Tak więc twierdzenie, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, przedmiotem zamówienia jest przekaz pocztowy w ocenie Izby jest nieuzasadnione. W związku z powyższym KIO kosztami postępowania obciążyła Odwołującego- Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie.

Komentarz:
Uważam, iż Krajowa Izba Odwoławcza w przedstawionej powyżej przeze mnie sprawie postąpiła słusznie przychylając się do argumentacji Zamawiającego, i w tym przypadku orzekając na jego korzyść. Bowiem Odwołujący swoje twierdzenia wywodził jedynie z własnej interpretacji przepisów Prawa Pocztowego oraz SIWZ, co zarówno w mojej opinii jak i argumentacji przedstawionej przez Krajową Izbę Odwoławczą było swoistą nadinterpretacją, mającą na celu uzyskanie przez Odwołującego korzystnego w tej sprawie rozstrzygnięcia. Warto zaznaczyć, iż Odwołujący nie musiał od razu wnosić odwołania wobec treści SIWZ, mógł bowiem wystąpić z pytaniem do Zamawiającego odnośnie treści zawartej w SIWZ. Ponadto jak wynika z dotychczasowej praktyki stosowanej przez Zamawiającego, ale także inne podmioty tego typu działające na rynku, istnieje możliwość doręczania świadczeń przez inne podmioty pod wskazanym adresem osób uprawnionych.

Opracowała:

Katarzyna Korbecka

Komentarz do wyroku KIO z dnia 4 marca 2016 r.

Komentarz do wyroku KIO z dnia 4 marca 2016 r.

Sygnatura akt: KIO 233/16

Wyrok został wydany na podstawie następującego stanu faktycznego:

Zamawiający – Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie w Warszawie Oddział w Gliwicach – prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywne dostawy odczynników wraz z dzierżawą aparatury do barwień IHC dla Centrum Onkologii Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie. W dniu 26 lutego 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Podstawa prawna odwołania:

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:

  • art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych tj. zasady uczciwej konkurencji;

  • art. 29 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych dotyczących zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, który to nie może utrudniać uczciwej konkurencji;

Odwołujący stwierdził, iż opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty. Ponadto według odwołującego doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez dobór parametrów i preferencje określonych rozwiązań technicznych, a w szczególności użycie nazw handlowych konkretnego producenta. W wyniku czego zamawiający uniemożliwił złożenie oferty przez odwołującego. Odwołujący podniósł, że wskutek naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym odwołujący został narażony na szkodę. Interes odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Streszczenie wyroku KIO:

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2016 r. przez Roche Diagnostic Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w Warszawie Oddział w Gliwicach:

1.Uwzględniła odwołania w części,

2.Nakazała dokonania modyfikacji w zakresie załącznika 2a – określenie warunków równoważności, a w przypadku załącznika 2b – wykreślenie wartości pH buforów.

3.W pozostałym zakresie KIO oddaliło odwołanie. Izba uznała, iż specyfika prowadzonej działalności tj. organizowanie badań uzasadnia konieczność przeprowadzanie ich w sposób, który uzna za stosowny i skuteczny. Zamawiający wykazał, iż przeprowadza takie badania, które uzasadniają nabycie opisanego sprzętu.

Kosztami postępowania został obciążony zamawiający.

Komentarz:

Krajowa Izba Odwoławcza słusznie wskazuje, iż Opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie: znaków towarowych, patentów, pochodzenia jest co do zasady jest zakazane, ale zakaz ten doznaje ograniczenia, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Wskazaniu takiemu powinny towarzyszyć określenia: „lub równoważne”

Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym opisie cechy i parametry zostaną określone tak aby mógł je spełnić tylko określony wykonawca. Niemniej jednak KIO zasadnie twierdzi, iż zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności.

Rozpatrywane odwołanie porusza istotne zagadnienie dotyczące wyważenia dwóch wartości. Jedną z nich jest zasada uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ustawy, drugą jest swoboda zamawiającego w zakresie wyboru przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie może skutecznie podważać przedmiotu zamówienia, jeżeli jest on całkowicie uzasadniony ze względu na prowadzoną przez zamawiającego działalność. Natomiast zamawiający nie może konstruować SIWZ-u w sposób, który jednoznacznie wskazuje na dany podmiot funkcjonujący na rynku. Zamawiający jako swoisty „gospodarz” postępowania musi wyważyć te dwie wartości oraz odznaczać się zdecydowanie większą staranności w przypadku zamówień specjalistycznych czy związanych z wysokimi technologiami.

Opracował:

Marek Nieradko

Komentarz do wyroku KIO 853/15 z dnia 7 maja 2015 r.

Sygnatura akt: KIO 853/15

Wyrok został wydany na podstawie następującego stanu faktycznego:

Firma Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna w Jaworznie wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie dostawy czterech podwieszonych ciągników spalinowych. Wykonawca, firma F. S. A. w K., w dniu 24 kwietnia 2015r. wniosła odwołanie w stosunku do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przedmiot zamówienia powinien posiadać dwie jednostki napędowe umieszczone nad częścią maszyny; a także, że przedmiot zamówienia „Musi posiadać możliwość odłączenia jednostek napędowych z kabin kierowcy, przy konfiguracji z 6 lub 5 jednostkami napędowymi co najmniej dwóch, przy konfiguracji z 4 jednostkami napędowymi co najmniej jednej”-ust. 22 załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Podstawa prawna odwołania:

  • art. 29 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opis przedmiotu zamówienia

  • art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podnosił, iż zamawiający w załączniku nr 8 ust. 24 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisał przedmiot zamówienia w sposób wymagający od wykonawców, aby przedmiot zamówienia posiadał dwie jednostki napędowe umieszczone nad częścią maszynową, co jednak nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w zobiektywizowanych potrzebach zamawiającego, ani także w powodach o charakterze technicznym. Takie określenie przedmiotu zamówienia prowadzi także do zawężenia kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zwrócił także zastrzeżenia dotyczące zapisu ust. 22 załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z treścią którego zamawiający wymaga posiadania możliwości zabudowy wariantowej co najmniej dwóch lub jednej jednostki napędowej, zależnie od konfiguracji. Zauważa on, iż umożliwienie odłączenia większej ilości jednostek napędowych jest dopuszczalne, a także pożądane przez zamawiającego, a w analizie ust. 22 i ust. 24 załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia można dojść do wniosku, że stoją one w sprzeczności do siebie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:

  • art. 29 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opis przedmiotu zamówienia, który prowadzi do zawężenia kręgu podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia, a sam opis nie znajduje uzasadnienia w potrzebach zamawiającego ani we względach technicznych czy funkcjonalnych.

  • art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny: „możliwość zabudowy wariantowej w najszerszym możliwym zakresie przy jednoczesnym wprowadzeniu ograniczenia co do umiejscowienia poszczególnych jednostek napędowych w konkretnych

częściach urządzenia”, co uniemożliwia stosowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wprowadzenia dokładnych i zrozumiałych określeń.

Zamawiający na rozprawie w dniu 7 maja 2015r. wnosił o oddalenie odwołania. Argumentował, że ma prawo do zakupu rzeczy zgodnej z jego potrzebami, a opisanie przedmiotu zamówienia zgodnego ze swoimi potrzebami nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Przedmiot zgodny z opisem zamieszczonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w opinii zamawiającego stanowi najbezpieczniejszą formę transportu.

Streszczenie wyroku KIO:

Krajowa Izba Odwoławcza uznała odwołanie firmy F. S. A. w K. za zasadne. Zgodziła się ona co do zasady z zamawiającym, który twierdził, ze nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom. Zauważyła także, że praktycznie niemożliwym jest opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie wyklucza części wykonawców. Jednak nie powinno mieć miejsca takie kształtowanie specyfikacji, które doprowadzić może do nadmiernego ograniczenia konkurencji bez uzasadnionego powodu. Zamawiający w tej sprawie nie uzasadnił, że taki opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony względami technicznymi czy potrzebami. Zdaniem Izby, odwołujący w sposób wystarczający udowodnił możliwość naruszenia przepisów czy prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Izba uznała odwołanie i zarzut naruszenia uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia jest uzasadniony.

Komentarz:

Ograniczenia konkurencji wynikające z opisu przedmiotu zamówienia nie zawsze muszą wynikać z zamierzonych działań zamawiającego. Jednak moim zdaniem argumentacja zamawiającego nie była wystarczająca i nie udało się mu „obronić” swojego stanowiska. Ograniczenia konkurencji może prowadzić do rynkowego wykluczenia, a także powodować wiele niekorzystnych skutków na rynku. Działania dążące do celowego wykluczenia bądź też ograniczenia konkurencji powinny być likwidowane i powszechnie uznawane za zakazane i niekorzystne.

Opracowała:

Klaudia Zawada

Komentarz do wyroku KIO z dnia 4 lipca 2016 r.

Sygnatura akt: KIO 1087/16

Wyrok został wydany na podstawie następującego stanu faktycznego:

10 czerwca 2016 roku, 3 Regionalna Baza Logistyczna z Krakowa prowadziła postepowanie w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia dot. dostawy 22 traktorów kołowych – ciągników rolniczych. W dniu 20 czerwca 2016 roku,, wykonawca, spółka akcyjna URSUS z Lublina, wniósł odwołanie co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tymże postępowaniu z uwagi na możliwość poniesienia szkody wynikającą z naruszenia przepisów. Odwołanie zostało rozpatrzone na podstawie art. 179 ust. 1 ust. p.z.p.

Podstawa prawna odwołania:

  • art. 29 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych dotyczącego sposobu opisu przedmiotu zamówienia

  • art 7 ustawy prawo zamówień, to jest naruszenie zasady uczciwej konkurencji

Wykonawca wskazał na umieszczone w załączniku do SIWZ wymagania dotyczące:

  • przebiegów międzyobsługowych wyrażonych w motogodzinach (mth) wynoszących co najmniej 600 mth lub 12 miesięcy

  • zastosowania przekładni bezstopniowej, bądź automatycznej, dwusprzęgłowej, typu PowerShift z minimum dwunastoma przełożeniami zarówno w przód jak i w tył

  • silnika spełniającego normy emisji spalin Stage IV

  • sprzęgła wielotarczowego z niezależnym sterowaniem wału odbioru mocy

Powyższe wymogi, zdaniem wykonawcy, były nadmierne z kilku powodów. Po pierwsze miały one służyć w celach transportowych po drogach publicznych, do czego takie rygory nie są potrzebne. W kontekście celu użytkowania ciągników, zakwestionowano również bardzo wysoki oraz nieuzasadniony poziom innowacyjności powyższych rozwiązań technicznych, co więcej nie miały one charakteru przykładowego, gdyż nie wszędzie dopuszczono zastosowanie równoważnych rozwiązań. Taka redakcja opisu wraz z kryterium ceny, któremu przypisano 90% wagi przy ocenie oferty, jednoznacznie wskazywała na jeden, konkretny model ciągnika jednego producenta i tylko jego przedstawiciele mogli liczyć na zwycięstwo w postępowaniu. Takie działanie zamawiającego uniemożliwiało uczciwą konkurencję innym producentom. Spółka URSUS uznała te okoliczności za celowe naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ust. p.z.p oraz naruszenie art. 7 ust. p.z.p. czyli zasady równego traktowania wykonawców.

Stanowisko poparto dodatkowo art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 23 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE jako regulacji zakazujących utrudniania dostępu do rynku i a contrario nakazujących zapewnienie równego dostępu do niego.

Odwołujący poza żądaniem stwierdzenia naruszenia powyższych przepisów, domagał się także eliminacji niezgodnych z nimi sformuowań i nakazania zamawiającemu zmiany kwestionowanych wymagań. Zmiany polegały na skróceniu ilości międzyobsługowych motogodzin, zastosowania przekładni manualnej, obniżenia wymaganych norm emisji spalin do norm Stage III oraz rezygnację z obowiązkowego sprzęgła wielotarczowego. Działania te miałyby przyczynić się do zwiększenia ilości zainteresowanych zamówień producentów czego konsekwencją byłaby poprawa konkurencji, korzystna także dla zamawiającego. Jako przykład ciągniku spełniającego wymienione wymagania, odwołujący podał swój model ciągnika rolniczego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i z wyjątkiem zmniejszenia przebiegów międzyobsługowych do minimum 300 mth co zakończyło spór na tym polu, podtrzymał swoje stanowisko. Swoje racje argumentował istnieniem jeszcze kilku modeli ciągników rolniczych różnych producentów, które także spełniają warunki podane w specyfikacji. Wskazał także na powszechność zastosowania zaskarżonych rozwiązań, oferowanych przez wielu producentów pod wieloma znakami towarowymi. Wskazał także na to, że dostawca skrzyń biegów dla skarżącego ma takie przekładnie w bieżącej ofercie. Niezbędność użycia wymaganych skrzyń biegów oraz sprzęgieł uzasadniono ich efektywnością w trakcie pracy pod obciążeniem, kiedy to automatyczne przełożenie jest zawsze adekwatnie dobrane. Przekłada się to na znaczne oszczędności w postaci mniejszego zużycia paliwa. Natomiast wymagana norma emisji spalin wynika z obowiązującej od sierpnia 2014 roku dyrektywy unijnej, do której większość producentów się już dostosowała. Powołano się także na wcześniejsze zamówienie ogłoszone przez zamawiającego o identycznej treści, które wygrał inny ciągnik, niż ten na którego wskazuje odwołujący a podane wymagania wpisują się w panujące na rynku tendencje w aspekcie technologicznym jak i prośrodkowiskowym. Podkreślono również przewidywany, długi czas eksploatacji, sugerujący zainteresowanie zamawiającego nowoczesnymi i aktualnymi rozwiązaniami oraz na fakt użytkowania pojazdów w siłach zbrojnych, których sprzęt powinien wykazywać się wysoką wydajnością, sprawnością związaną także z wykorzystywaniem ich podczas prac polowych w trudnym terenie.

W trakcie rozprawy, strony w całości podtrzymały swoje stanowiska, zgłoszony przez zamawiającego świadek w stopniu podpułkownika potwierdził niezbędność poddanych w wątpliwość wymagań, za to odwołujący konsekwentnie podnosił argument ich zbyteczności.

Streszczenie wyroku KIO:

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2016 roku i rozważeniu stanowisk stron, oddaliła odwołanie. Podzieliła w całości argumentację zamawiającego, stwierdzając, iż podana specyfikacja jest w całości uzasadniona, nie wskazuje też na jeden model ciągnika. Podkreślono racjonalność wymogów dot. norm emisji spalin i skrzyni biegów automatycznej bądź bezstopniowej z uwagi na zaznaczoną w SIWZ,  potencjalną konieczność poruszania się w trudnym terenie. Tym samym nie doszło do naruszenia zaskarżonych przepisów ust. p.z.p. Izba dostrzegła także, iż proponowane przez odwołującego zmiany w specyfikacji ujęte są w sposób, który narzucałby zamawiającemu wybór konkretnego modelu, produkowanego właśnie przez wykonawcę.

Komentarz:

Zakwestionowane wymagania rzeczywiście są obecnie panującym standardem dla ciągników rolniczych. Trudno też podważyć stanowisko zamawiającego, oczekującego produktu jakości odpowiadającej potrzebom wojska, od którego oczekuje się najwyższej sprawności, gotowości do realizacji najtrudniejszych zadań, taki sprzęt nie może też ujemnie odbiegać od tego stosowanego np. przez państwa NATO. Można też dostrzec, iż wykonawca dopasował zaproponowane rozwiązania akurat do swoich możliwości w postaci oferowanego przez siebie modelu ciągnika, nie zaś do potrzeb zamawiającego. Argumenty sugerujące celowe „ustawienie” przetargu także zostały skutecznie odparte w szczególności przez wskazanie podobnego postępowania zakończonego innym wynikiem oraz mnogości producentów oferujących traktory z określonymi podzespołami.

Konkludując, orzeczenie KIO uważam za słuszne.

Opracował:

Filip Łuczak