Monthly Archives: Marzec 2017

OPRACOWANIE SPRAWOZDANIA KOMISJI DLA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY W SPRAWIE EFEKTYWNOŚCI DYREKTYWY 89/665/EWG I DYREKTYWY 92/13/EWG, ZMIENIONYCH DYREKTYWĄ 2007/66/WE, DOTYCZĄCYCH PROCEDUR ODWOŁAWCZYCH W DZIEDZINIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH.

Na samym początku sprawozdania dla Parlamentu Europejskiego i Rady, Komisja podkreśla
niezwykle istotny fakt, iż Dyrektywy Odwoławcze stanowią gwarancję osiągnięcia celów
stawianych przez akty wspólnotowe dotyczące merytorycznie udzielania zamówień publicznych.
Dodatkowo zostaje zaznaczone, że Dyrektywy Odwoławcze stanowią nieodłączną część reżimu
zamówień publicznych w każdym kraju członkowskim, przez zapewnienie podmiotom
gospodarczym minimum dotyczącego dostępności do skutecznych środków ochrony prawnej, bez
której nie można wyobrazić sobie funkcjonowania tej gałęzi prawa. Choć do tej pory, Komisja nie
przedstawiła konkretów, a jedynie podkreśliła oczywiste skutki wdrożenia dyrektyw, to widać w
sposób niewątpliwy jak duże znaczenie mają regulacje Dyrektyw Odwoławczych dla całego
systemu zamówień publicznych.
Przechodząc do konkretów, Komisja ocenia wysoko Dyrektywy Odwoławcze pod kątem
skuteczności w osiąganiu celów jakie były im stawiane od początku ich funkcjonowania. I tak, cele
związane ze zwiększeniem przejrzystości i gwarancją niedyskryminacji zostały osiągnięte,
zapewniając podmiotom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego równego
traktowania przez zamawiających i możliwości sprawnego reagowania na wszelkie powstałe
naruszenia. Złudzeń nie pozostawiają statystyki, które uzyskane w czasie konsultacji społecznych
prowadzonych przez służby Komisji, wykazały dobitnie wśród opinii badanych podmiotów,
pozytywny wpływ Dyrektyw Odwoławczych na system zamówień publicznych poprzez
zwiększenie jego przejrzystości, dostępności, otwartości oraz sprawiedliwości względem
podmiotów zainteresowanych przetargami publicznymi. Ponadto, respondenci konsultacji uznali, że
dyrektywy te, stanowią impuls do przestrzegania przepisów prawa materialnego odnoszącego się do
procedury udzielania zamówień publicznych. W oderwaniu od tekstu sprawozdania, można
powiedzieć, że postanowienia Dyrektyw Odwoławczych są swego rodzaju strażnikiem zachowania
praworządności w procedurze udzielania zamówień publicznych.
Ze sprawozdania Komisji należy wyciągną wniosek, iż koszty związane ze stosowaniem
środków ochrony prawnej nie są czynnikiem, który ma decydujący wpływ na uczynienie ich mniej
dostępnymi dla podmiotów gospodarczych potraktowanych przez zamawiającego niezgodnie z
prawem lub mających zastrzeżenia do jego czynności związanych z konkretnymi etapami
postępowania przetargowego. Komisja wskazuje na zrównoważenie interesów stron postępowania
w wyniku wdrożenia Dyrektyw Odwoławczych, jednakże z danych procentowych przytoczonych w
sprawozdaniu, wynika że tylko niewiele ponad połowa uczestniczących w konsultacjach
społecznych uznała, że taka równowaga rzeczywiście występuje. Oczywistym jest fakt, że
oddzielenie funkcji zamawiającego i organu odwoławczego jest słuszne, a nawet wymagane przy
systemie środków odwoławczych, należy mieć jednak na uwadze, że przede wszystkim w krajach,
gdzie środki ochrony nie są rozpatrywane przez sądy powszechne, nie można mówić z pełnym
przekonaniem o gwarantowanej prawem równość stron postępowania sądowego. Sprawozdanie
utwierdza w przekonaniu o ciągłej istotności celów stawianych przez Dyrektywy Odwoławcze.
Oczywistym jest, że niektóre przepisy tych aktów wspólnotowych mają znaczenie drugorzędne pod
względem praktycznym, jednakże dopełniają całokształt unijnej regulacji odwoławczej. Ponadto, o
istotności Dyrektyw Odwoławczych stanowi rzeczywiste ich stosowanie w praktyce, gdzie w latach
2009-2012 we wszystkich Państwach Członkowskich wydano około 50tys orzeczeń na pierwszym
etapie odwoławczym.
Komisja Europejska podkreśla w sprawozdaniu fakt, o niewystępowaniu kolizji Dyrektyw
Odwoławczych z innymi obszarami polityki prowadzonej przez Unię. Zapewnienie podmiotom
gospodarczym nieskrępowanego dostępu do środków ochrony prawnej stanowi, zgodnie ze
stanowiskiem TSUE1, ogólną zasadę prawa wspólnotowego, pełniąc ponadto funkcję fundamentu
prawodawstwa dotyczącego zamówień publicznych.
W sprawozdaniu zawarta została wzmianka o doniosłości regulacji środków odwoławczych na
szczeblu unijnym, co Komisja potwierdza opowiedzeniem się za tym stanem rzeczy wszystkich
źródeł informacji wykorzystanych do oceny tego aspektu. Komisja uznała, że w razie braku
wspólnotowych regulacji środków ochrony prawnej, organy krajowe Państw Członkowskich nie
byłyby w stanie zapewnić sprawnego i szybkiego środka odwoławczego, jedynie na podstawie
własnych aktów prawnych regulujących postępowanie przed organami orzekającymi.
To co zasługuje na uwagę i podkreślenie, to zaliczenie przez Komisję KIO do kategorii organów
administracyjnych. Nie jest to zgodne z rozumieniem charakteru prawnego Izby na gruncie
polskiego porządku prawnego, jednakże takie rozumienie należy przyjąć i uznać za uzasadnione z
punktu widzenia prawa wspólnotowego na potrzeby sporządzenia przez Komisję sprawozdania. Nie
wszystkie Państwa Członkowskie powołały pierwszoinstancyjne organy odwoławcze różne od
sądów powszechnych gotowe do orzekania o sprawach z zakresu zamówień publicznych. Zdaniem
Komisji, sprawność i szybkość postępowań oraz standardy dotyczące orzekania, są co do zasady
zapewniane na wyższym poziomie w tych krajach, gdzie na pierwszym etapie orzekają organy
odwoławcze o charakterze administracyjnoprawnym.
Jednakże, pomimo sukcesu Dyrektyw Odwoławczych, Komisja dostrzega potrzebę
1 Postanowienie wiceprezesa Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie C-35/15 P(R),
Vanbreda, pkt 28.
wprowadzania nie tyle radykalnych zmian, co ulepszeń niektórych ich obszarów. Jednym z
pomysłów na polepszenie funkcjonowania tego aspektu regulacji wspólnotowej, jest budowa
ogólnoeuropejskiej sieci organów odwoławczych, która miałaby za zadanie promować wzajemną
współpracę między nimi, wraz z możliwością wymiany informacji dotyczących stosowania dobrych
praktyk. Jednym z pomysłów usprawnienia systemu odwoławczego, jest plan stworzenia systemu
monitorowania funkcjonowania środków ochrony prawnej w każdym z Państw Członkowskich, a
wszystko to dla przejrzystości działania systemów odwoławczych. Komisja zapowiada także
podjęcie odpowiednich kroków prowadzących do zaniechania naruszeń konkretnych postanowień
Dyrektyw Odwoławczych.
Stanowisko prezentowane przez Komisję nastraja optymistycznie względem skuteczności
Dyrektyw Odwoławczych, a plany związane z wprowadzeniem określonych modyfikacji wydają się
być uzasadnione i racjonalne. Pozostaje śledzić rozwój standardów w zakresie środków ochrony
prawnej w zamówieniach publicznych i liczyć, że sukcesywnie będą one modyfikowane w strone
ideału.

Fragment pochodzi z pracy magisterskiej pana Mateusza Kostrubca

Instalacja kolektorów słonecznych – roboty budowlane czy dostawy. Komentarz do wyroku NSA z dnia 12 maja 2016 r., sygn. akt: II GSK 70/15

Zarys problemu

Oczywistym jest, że kwestią podstawową na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przemyślana i zgodna z przepisami kwalifikacja przedmiotu zamówienia. Warunkuje ona bowiem między innymi to jakie normy prawne, nie tylko pochodzące z p.z.p., ale także z innych ustaw, znajdą zastosowanie do umowy będącej celem i zwieńczeniem całego postępowania.

Zanim jednak dojdzie do zawarcia umowy, klasyfikacja przedmiotu zamówienia ma bezpośredni wpływ na działania zamawiającego w ramach samej procedury, a zatem błąd przy tej czynności może prowadzić do niewłaściwego zastosowania p.z.p. a w rezultacie do dotkliwych konsekwencji finansowych. W pewnych przypadkach decyzja okazuje się  niełatwa. Okazuje się, że trudność w prawidłowym oznaczeniu przedmiotu zamówienia występuje chociażby w postępowaniach dotyczących instalacji fotowoltaicznych, które najczęściej są jednak uznawane przez zamawiających za roboty budowlane. Tymczasem nie jest to kwestia oczywista. W większości przypadków takie zamówienie obejmuje nie tylko dostawę kolektorów słonecznych i ich montaż (instalację), ale także wykonanie dokumentacji projektowej.  W takiej sytuacji mamy do czynienia z zamówieniem mieszanym, a punkt wyjścia dla ustaleń jakie przepisy powinny być w takim przypadku stosowane stanowi obecnie art. 5c p.z.p., zgodnie z którym decydujący jest główny przedmiot zamówienia.

Wykonanie instalacji fotowoltaicznych jest generalnie uznawane przez zamawiających za roboty budowlane, co nie znajduje jednak swojego odzwierciedlenia w treści załącznika do obowiązującego rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie wykazu robót budowlanych wydane na podstawie art. 2c p.z.p. Czy w takim przypadku stosować przepisy właściwe dla dostawa lub usług? A przecież kwalifikacja zamówienia jako dostawy lub robót budowlanych znajduje swoje bezpośrednie przełożenie na właściwy do zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu publikator. Zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w przypadku dostaw i usług wartość ta jest znacząco niższa od wartości robót budowlanych, powyżej której ogłoszenie powinno być zamieszczone w publikatorze europejskim. Konsekwencją błędnego określenia przedmiotu zamówienia może być zatem naruszenie przepisów ustawy w zakresie publikowania ogłoszeń o zamówieniach w sytuacji, gdy mylnie kwalifikując zamówienie jako roboty budowlane będące w istocie dostawą bądź usługą, zamawiający zaniecha przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, sugerując się niewłaściwym progiem z rozporządzenia.

Wyrok NSA z dnia 12 maja 2016 r., sygn. akt:  II GSK 70/15

Opisany problem był przedmiotem wyroku Naczelnego Sąd Administracyjny w Warszawie z 12 maja 2016 r. (sygn. II GSK 70/15). Orzeczenie zapadało na gruncie stanu prawnego sprzed lipcowej nowelizacji w następstwie rozpoznania skargi kasacyjnej jednej z gmin w sprawie wyroku oddalającego jej skargę na decyzję o zastosowaniu 25% korekty finansowej, obowiązku zwrotu udzielonego dofinansowania. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną i podzielił stanowisko finansującego, uznając, że zamówienie polegające na „instalacji kolektorów słonecznych na budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej” stanowi w istocie dostawę, a nie jak przyjął zamawiający roboty budowlane.

Przy uzasadnieniu swojego stanowiska skarżący powołał się na obecnie już nieobowiązujący art. 6 p.z.p., wskazując, że w tym przypadku zastosowanie winien znaleźć ust. 3, który nakazywał do zamówienia obejmującego zarówno roboty budowlane jak i dostawy stosować przepisy dotyczące robót budowlanych. Tymczasem Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że decydującym jest cel zamówienia, którym zdaniem Sądu w tym przypadku jest dostarczenie kolektorów słonecznych, bez czego niemożliwa byłoby ich instalacja. Dodał również, że roboty budowlane związane z instalacją kolektorów mają charakter jedynie uboczny, a pomimo tego, że są niezbędne do korzystania z nich, to jednak nie stanowią odrębnego celu zamówienia. W związku z tym Sąd przyjął, że zastosowanie znajdzie obowiązujący ówcześnie art. 6 ust. 2 p.z.p. Nie przyjął twierdzeń skarżącego, zgodnie z którymi przedmiotem zamówienia było kompleksowe wykonanie instalacji solarnej a więc roboty budowlane, których niezbędnym elementem miałaby być dostawa kolektorów. Za uzasadnienie swojego stanowiska Naczelny Sąd Administracyjny wskazał brak wymienienia wprost instalacji kolektorów słonecznych w wykazie robót budowlanych stanowiącym załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju.

Komentarz

Stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wydaje się być kontrowersyjne ze względu na potraktowanie procesu instalacji kolektorów jako czynności ubocznej przy jednoczesnej uwadze o niezbędności dokonania tej czynności dla spełniania przez kolektory swoje funkcji.  Oczywiście, stwierdzenie co jest przedmiotem zamówienia powinno odbywać się ad casum, przy czym należy wziąć pod uwagę charakterystykę przedmiotu zamówienia a więc potraktować go kompleksowo. Wątpliwość co do charakteru zadania polegającego na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej nie została również wprost rozwiązana na gruncie obecnego stanu prawnego, a wydaje się, że została nawet pogłębiona ze względu na treść art. 2 pkt 2 p.z.p. w brzmieniu ustalonym nowelizacją z 28 lipca 2016 r., zgodnie z którym definicją dostawy objęte może być również rozmieszczenie lub instalacja nabywanych rzeczy czy innych dóbr.

Sklasyfikowanie kompleksowego wykonania instalacji fotowoltaicznej jako dostawy a więc zamówienia, którego celem jest nabycie paneli słonecznych oraz ich rozmieszczenie (instalacja) intuicyjnie wydaje się być zbyt daleko idącym uproszczeniem biorąc pod uwagę zakres i charakterystykę zadań jakie wykonawca musi podjąć w celu realizacji zamówienia.

 

Autor: Dominika Frydrych